Nesse
aspecto, o artigo 1.007 do Código Civil Brasileiro permite que os sócios da sociedade
limitada contratem a proporção que caberá a cada um na distribuição dos lucro,
razão pela qual a distribuição dos lucros não precisa ser proporcional às
quotas dos sócios.
De fato,
dispõe o artigo 1.007 mencionado, que “salvo estipulação em contrário,
o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas
(…).”
Disto se
depreende que a lei brasileira aceita e legitima a distribuição desproporcional
à participação de cada sócio no capital social, desde que todos recebam parcela
do lucro.
Certo é que
a norma consta no capítulo relacionado às sociedades simples, mas a norma se
aplica também às sociedades limitadas, uma vez que: (i) na falta de normas que
disciplinem a sociedade limitada, aplicam-se àquelas das sociedades simples e,
(ii) na falta de normas das sociedades limitadas e das simples, o contrato
social poderá prever a aplicação supletiva da Lei nº 6.404/76 (Lei das SA),
conforme art. 1.053 do Código Civil.
Em vista
disso, na sociedade limitada a política de distribuição dos lucros pode ser
transacionada de acordo com a vontade dos sócios, preferencialmente, por meio
de cláusula do contrato social, o que evita questionamentos, ainda mais se o
contrato social eleger a aplicação supletiva da Lei das SA, que contém o instituto
do dividendo mínimo obrigatório (art. 202, §2º).
Além disso,
Departamento Nacional do Registro do Comércio (“DNRC”) deixa claro que concorda
com a estipulação livre dos sócios sobre a distribuição dos lucros na limitada,
por força do artigo 997, VII do Código Civil que estabelece: “a sociedade
constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além
de cláusulas estipuladas.
Em vista
disso, alguns contribuintes têm feito o seguinte planejamento tributário.
Quando um dos sócios de uma sociedade limitada aliena as suas quotas a outro
sócio da mesma sociedade, antes de formalizar a alienação, distribui lucros de
forma desproporcional, como forma de efetuar “parte do pagamento” pela compra
das quotas sociais.
Vale dizer,
na distribuição de lucro, o sócio que está adquirindo as quotas recebe
participação nos lucros proporcionalmente menor à sua parcela no contrato
social, e o sócio que está alienando, recebe lucros proporcionalmente maiores à
sua participação societária.
Este
planejamento implica em pagamento menor de imposto de renda pelo sócio
alienante, porque seu ganho de capital é reduzido.
Esta
operação já foi analisada diversas vezes pelo CARF e pelo antigo Conselho de
Contribuintes e foi considerada lícita. Segue trecho de uma decisão do CARF
neste sentido:
“Assim,
havendo no caso em análise resolução dos quotistas que deliberou sobre a
distribuição de dividendos pela empresa XXX, a qual foi devidamente aprovada
nos termos do quórum estipulado em contrato social, tem-se que a distribuição
“desproporcional” refutada pela autoridade fiscal é perfeitamente lícita.
(…)
Além disso,
nada impede que uma empresa, antes de ser vendida, distribua seus lucros ou
dividendos. É lógico que seu valor negocial será menor, porém, este fato não
tem o condão de alterar a natureza jurídica do dividendo para ganho de capital,
como pretende o Fisco.
Logo, nada
impedia que a XXX adquirisse a XXX “sem lucro acumulado”.
Desta feita,
não pode prosperar o entendimento do Fisco de que a distribuição de dividendos
tem que ser proporcional à participação societária de cada sócio no capital
social, eis que compete aos próprios sócios deliberarem sobre este assunto”.
(CARF, Processo nº 16561.000025/200772, Recurso nº 165.451, Acórdão nº 110200.157,
– 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, julgamento em 16/10/2013).
Eis a ementa
do julgado quanto a esta questão:
“IRPJ
DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCROS – Dispondo o contrato social que compete
aos sócios deliberar quanto à distribuição dos lucros, esta não será
necessariamente proporcional à participação de cada sócio no capital social”.
Por Dra. Amal Nasrallah
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